摘要:其次,学者们可能误读了苏轼,因为苏轼的原话是:读书万卷不读律,致君尧舜终无术,恰恰强调读律的重要性。 ...
社会理论法学超越进路的另一种方向是对人类历史上法律模式、秩序类型和文明形态的重新反思,尤其站在人类史的时空语境中进行,对法律起源、发展演变与未来趋向进行研究,重新反思时间、空间的观念,比较不同的时间观、世界观。
进入新时代,当代中国正在经历一场广泛而深刻的制度变革与社会变迁,也正在进行一场宏伟而独特的法律规制实践。据网上资料不完全统计,2013年,上海市、广东省法学会地方立法学研究会成立。
(21) (二)后体系时代中国立法学研究的新主题 进入后法系时代尤其是新时代以来,法律是治国之重器良法是善治之前提的提法深入人心。正是中国立法制度的变迁与立法实践的全面恢复与展开,强势推动了中国立法学的萌生与发展。自1998年起,北京大学法学院法学理论专业开始招收立法学方向的博士研究生。立法学是法学的一个重要组成部分。然而,要更为明智及有效地使用立法这一工具就要求对工具自身有更多的了解。
科学立法的含义,即要求在立法过程中以科学的方法准确反映法律所调整的社会关系的本质及其内在规律。立法技术是指立法过程中所采取的各种方法和技巧的总和。但这并不否认法理学也可以是科学的,因为对于法理学来说,其科学性更多地体现在法理学研究符合学术研究的规范和伦理,例如法理学的研究总是建立在对先前法理学研究文献的描述、分析和评论的基础上,并且同时也要将自身暴露在未来的法理学研究加以审视与批评的目光之下。
说它特殊,则是因为法理学不像那些以各自特定领域的法律规范体系为研究对象的部门法教义学,它并不将自身的研究局限于任何一个特定的部门法领域,在方法上也迥异于一般的部门法教义学研究。在奥斯汀之前,并无法理学这门学科,关于法律的性质、功能等问题,基本上是在政治哲学或者哲学中被附带地提及和予以思考。另一方面,我们也可以发现法律系统具有相对于社会环境的自主性,即法律系统的运作具有明显区别于社会环境的特征与逻辑。如果法律既是偶联的,也是可以创造的,那么,是否可以无限制和不受约束地创造新法律,或者修改法律?法律的偶联性是否就是法律的恣意性?法律的偶联性当然不应该被等同于法的恣意性,故而法律的恣意性必须被限制。
法理学是法学吗?如果按照严格和狭义的法学的标准,显然法理学并不属于法学。其次,这些融贯的知识体系可以通过更深层次的原则或者原理而得到说明与解释。
如果科学是分不同层次的,除了自然科学意义的科学之外,按照知识体系融贯性的标准,法教义学也是科学的,那么法理学也可以是科学的,因为法理学研究可以通过现代科学研究伦理和标准的检验。这种二元论的好处是,规范理论负责满足法理学的实践性,而后设理论则负责满足法律的科学性。法律既可以被创造,也可以被消灭,当然也可以被改变。如何平衡和处理法律的科学性与实践性之张力,就成了实践参与模式不得不面对的问题。
其次,实践参与模式进一步指出,疑难案件之所以疑难,恰恰是由于理论争议与分歧的产物。整体来看,大多数中国法理学研究者基本上都已接受如下结论:旧的法理学教材所设定的那种法理学对部门法教义学的实质意义层面的指导模式已很难站立得住。换句话说,此种法理学研究的视角基本上是外部视角。例如,在经济系统中,就存在着凯恩斯主义货币理论对货币本身的功能和地位进行反思,而在宗教领域中也存在着对各种神学理论的探讨和反思。
因此,法律系统本质上并非是某种建立在原则基础之上、内部融贯的统一体系,而只能是某种多元的统一(der Einheit einer Mehrheit)。法学的产生,最初是为了应付司法裁判实践的需要,其发展和不断理论化则受益于大学法学教育的发展。
例如,法官在繁忙的审判实践工作结束而下班回家后,并不需要被强制要求去阅读哈特(Herbert Hart)、德沃金、拉兹(Joseph Raz)等人关于法律是什么的抽象法理学的著作,并不是只有读了这些书后才可以顺利地在个案裁判中进行法律推理进而做出正当的个案裁判。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则,那就不可能了解法的性质。
众所周知,法理学这门学科的出现和自主化,乃是一个相当晚近的现象。所以,严格来讲,所有的纯科学研究都不追求实践性,而只追求对真理的证明或者证伪。在中国的法理学教材中,这一般被称作法的运行。由此形成了法学研究者的一个基本预设,即无形之中将自身的研究看作是外在于法律系统的、以法律系统的实际运作(这经常被通俗地称作法律实践)为研究对象的研究。因为由理论指导实践这种句式结构所赋予法理学的特殊地位,也许本来就不适合法理学学科的自我定位。在这种失落感的驱使之下,人们难免会去回顾和反思法理学的失败之处。
从方法论上讲,此种原则基础上统一的科学性观念,还面临着观察立场的选择和说明的问题,即,此种作为纯粹科学研究的法理学研究,其对法律实践的观察与研究,究竟是内在于法律之中的观察和描述,还是外在于法律的观察和描述呢? 如果法理学以法律实践为研究对象,但本身却不亲身参与法律实践,那么法理学研究显然就预设了自己乃是一种外在于法律实践并且以法律实践为研究对象的研究。经济学家自己做不好生意,这并不奇怪,因为经济学理论并不是服务于具体个体的经济决策,而是服务于整个经济系统,例如凯恩斯(John Maynard Keynes)的货币经济理论。
例如,在一起简单的杀人案件中,一阶的法教义学所分析与讨论的,乃是犯罪行为的主客观方面是否满足了杀人罪的构成要件等因素。进入专题: 法理学 法律系统 。
但反过来说,正如卢曼所揭示的,法律实践以系统的意义问题可以被回答为条件,并且以假设(而非信息)的形式构成各种判决的基础。由于迟来的正义并非正义,故而个案裁判必须在一个相对有限的时间内做出,事实上也不可能等待案件事实中包含的所有理论问题都被辩论清楚后再作出决断。
就法学而言,占据统治地位的乃是第二种体系观念:如果要有科学性,那么就必须成为知识体系,而法学的知识体系同时也意味着,现实世界中生效的实证法规则之间也是彼此融贯和成体系的。其中最令人印象深刻的努力是由德沃金做出的。教材与课程体系的成熟是学科成熟的重要表现形式,而从中国的法理学教材来看,却更像是法理学各种学派和知识的大拼盘,缺乏一个统一而科学的法理学知识体系。法学是一个古老的学科,其开端甚至可以追溯到罗马共和国时期的预防法学。
那种德沃金式的纯粹抽象的理论思辨,其与实践的关联只能是间接的和弱相关的。因此,法理学本身的理论性和学术性得到公认,并在理论指导实践这一观念下获得了重要的地位。
因此,法理学在疑难案件中发挥了重要的作用。但事实上,这是两个既有联系又相互独立的问题
十八大之后,随着治国先治党,治党必从严政治逻辑的确立,党内法规也被视为中国法治的有机组成部分。但与部门法比较起来,法理学对于法治实务的指导作用还远未发挥出来。
改革开放之后,就如何实现法制现代化,法理学界投入了空前的学术精力,以法制现代化为题的专门会议、专门研究机构、专门学术刊物如雨后春笋,学术成果极为丰硕。法理学通过继承并扬弃既有学说,实现了理论的延续和一脉相承,在量的日积月累中推动法理学质的提升。反之,离开了理论的方法则是一种不结果实的方法。中国法理学在改革开放中诞生,在改革开放中成长,在改革开放中走向成熟。
借鉴吸收是人类文明相互促进的捷径。(43)40年间,法理学界一直把培育法律精神、形成法治思维、树立法治信仰和弘扬法治文化作为本学科的基本使命。
法制现代化一直是中国法律人的共同梦想。其技术便是避免和减少价值与价值的冲突,而当冲突不可避免时,价值顺序就成为司法的原则。
法学界从此告别了法学就是阶级斗争之学、就是专政之学、就是镇压之学的时代。(61)《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议文件汇编》,北京:人民出版社,2014年,第57页。